“低价团”旅游涉不正当竞争 导游回扣性质有争议(2)

　　导游回扣性质有争议

　　在旅游活动中，导游接受旅行社的委派，不仅用体力与智力直接提供公众服务，成为陪伴旅行的“大管家”，还需具备较高的应变能力，以及时应对突发状况，因此其服务态度及技能直接影响到整个旅游体验的品质。导游执业时，一般独立完成相关工作，旅行社鞭长莫及，很难进行有效控制，因而对导游实行执业许可就显得非常必要。

　　我国大部分地区的导游薪酬结构包括基本工资、出团补助津贴、小费，而基本工资只有几百元，出团补助津贴和小费也少得可怜。一方面，导游入口门槛低、缺少出口，致使符合导游标准的人员过多，旅行社就更愿意聘用临时导游降低成本；另一方面，市场的恶性价格竞争，例如“零团费”等现象，进一步导致旅行社低水平运作，激励机制不到位，从而导致导游工作量上升但工作积极性却无法同步提升。在这一背景下，收取回扣现象就显得并不那么突兀了。

　　关于回扣的性质问题，在学术界略有争议，有的人认为回扣实质上是佣金，实质合法，但形式不合法，只需改革相应机制；有的则认为回扣用心恶劣，属于欺诈行为。较为合适的认定是，在旅行社与旅游者签订、履行旅游服务合同的过程中，导游利用其有利地位带领游客至指定场所进行购物，甚至强迫购物，存在与第三方共谋欺诈的故意，但是否构成欺诈，要根据原因力原则结合具体情况进行分析。所谓原因力原则，即造成欺诈这种非正常状态的原因有很多种，是否是因导游的原因而导致了这一结果，或者导游这一原因在造成某一后果的各种原因力中所占比重较大。

　　“回扣等其他不正当利益”的具体认定方法是，旅行社或者其从业人员违反反不正当竞争法的有关规定，或者通过诱导、欺骗、强迫、变相强迫旅游者消费，收受旅游经营者以回扣、佣金、人头费或者奖励费等各种名义给予的财物或者其他利益。其中，诱导是欺骗的手段和方式之一；欺骗包括告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，从而导致旅游者做出错误的消费决定；强迫是违背他人真实意愿，通过施压使对方服从；变相强迫，虽然不是直接施压使之服从，但实质上让对方没有别的选择，不得不做出违背真实意思的选择，本质上仍旧是强迫。

　　加强对导游的劳动保护

　　导游执业资格许可制度，要求导游在通过相关考试后，还应取得导游证。而导游证的取得，一般有两种方式：一是与旅行社订立劳动合同，包括固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。这种情况下，导游与旅行社之间形成的是劳动合同关系，受劳动合同法的调整。旅行社应当按照劳动合同约定的数额和方式支付劳动报酬，具体由劳动合同确定基本工资、带团补贴、奖金等合法收入组成，但应该坚决杜绝旅行社以购物或自费项目的回扣等非法收入代替其应支付的劳动报酬。与此同时，旅行社作为用人单位，还应依法为导游缴纳社会保险费用。