邓飞：南海“仲裁” 须明法筹策

　文|邓飞

　　自二〇一五年菲律宾正式向国际常设仲裁法庭（简称“仲裁法庭”）提出就南海争端进行国际仲裁以来，关心中国海洋主权和利益的专家、媒体等纷纷建言该如何应对。二〇一五年十月二十九日，仲裁法庭裁决该法庭就菲律宾提出的争端拥有仲裁的管辖权（Jurisdiction），使得一直坚持认为仲裁法庭无管辖权的中国方面似乎骤然先输了一阵，可以说举世瞩目，舆论震动。因此，就此而提出的专家意见就越发增多。笔者根据网络发放资讯作了简单统计，发现几乎所有就这个问题提出意见的国际法和国际关系学专家，都是认为当初中国就不应该拒绝参与仲裁，现在陷入了几乎等同缺席审判的被动局面，而且即使中国缺席了，这也丝毫不影响仲裁法庭最终所作结论的法律有效性。简单来说就一句：当初如果中国参与仲裁，则尚有机会利用仲裁的各种程序争取自己的利益和对国际社会发声；但像现在这样拒绝参与，就失去了所有的机会。

　　中国不出庭参与仲裁，就意味着在国际法和南海外交上全输？有那么严重吗？笔者相当不认同这种事后判断。

　　出庭违反一贯主张

　　第一，如果中国当初真的同意出席仲裁法庭，参与由菲律宾提出的国际仲裁的话，那么这就首先意味着中国违反了自己的一贯政策主张：南海问题的解决应该是通过双边谈判而不是国际化来解决。自上个世纪七十年代南海陆续出现争端以来，以及自一九八二年联合国通过《国际海洋公约》并得到包括中国在内的许多国家签署参与公约以来，中国在处理南海问题的方式一贯清晰，就是“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”，这条处理方式的原则直接在二〇〇二年十一月中国与东盟十国签订的《南海各方行为宣言》的第四条中加以体现。好了，如果今天仅仅因为菲律宾的一纸仲裁诉状，中国就贸然改变自己的处理方式，从坚持与个别争端国家进行双边谈判，改为由第三方的国际机构加以解决的话，中国的外交政策不仅显得更为被动和脆弱，而且从此就再难拒绝任何其他东盟国家，乃至任何有领土争端的国家，要求采取各种不同的国际化解决方式。例如邀请第三方国家（比如美国）充当“诚实的掮客”（A Honest Broker）以主持公道，这是自十九世纪以来常用的解决双边争端的国际化手法，不一定是通过国际司法及仲裁机构。这对于中国而言就变数更大。如果放弃了双边谈判解决而事实上接受了国际化方式，中国就很难从道理上拒绝这种有其一便有其二的要求。

　　第二，有专家认为，在仲裁法庭聆讯管辖权的阶段，中国就应该出庭，委派自己的代表在庭上陈辞，以从国际法理上论证仲裁法庭对菲律宾所提的争端没有管辖权。先不说这是马后炮，纯粹从法庭兴讼手段上看，菲律宾总共提出十五条要求仲裁的争议点，仲裁法庭最后认为其中七条该庭拥有管辖权，这是常见的兴讼手法：大包围战术——兴讼一方为了保证能在法庭上争讼，一般不会只提出一条要求法庭解决的争议点，只提一条议题的话，法庭如果认为自己没有管辖权或者因为别的法理原因而不愿受理的话，一条议题被否决受理了，就是百分之百被否决受理了；因此，更常见的做法是提出若干条争议点，而且对于海洋争端这种本身及其复杂的法理纠纷来说，也不可能只有一个争议点。在今天全球司法积极（扩权）主义盛行的趋势下，中国想通过出庭而全盘否定仲裁法庭对十五条议题的管辖权，从国际公法法理和法律推理（两者不同）这种纯粹理论的角度而言，或许可以论证成立，但在司法政治学的现实操作上，这种做法成功的机会可以说微乎其微。

　　第三，又有意见认为，至少在遴选仲裁员方面，中国应该参与，不应因缺席而委之于日本裔的国际海洋法庭来决定。因为根据国际仲裁法庭的有关章程的规定，参与仲裁双方都有权在指定的仲裁员名册上选取五名仲裁员，从而构成仲裁法庭。如果双方不能就仲裁员名单达成共识，或者像现在因为中国不参与而无法取得共识的话，就由设在汉堡的国际海洋法庭庭长来决定其中四名仲裁员。让许多中国人感到疑虑的是，正好当值的国家海洋法庭庭长是一位日本裔法官，而这位日裔法官在后来卸任之后，据说是日本安倍政府修订安保法案的幕后顾问！前前后后充满阴谋论的人事发展，使得不少中国评论者对中国不参与遴选为之扼腕。可笔者就纳闷了，这种遴选仲裁员的过程与美国法庭遴选陪审员的过程很类似（尽管此员不同彼员），菲方代表律师如果（我只是说如果）存心要让这个日本人来决定仲裁员的话，把美式技巧用在本案是轻而易举的事：死活不与中国就遴选仲裁员达成共识，逼着把仲裁员决定权交予这位日裔法官决定，这几乎毫无难度——尽管笔者并不相信这种逢日必反的阴谋论。

　　应讼只会得不偿失

　　第四，还有不少专家认为，中国出不出庭应讯，都不能影响仲裁法庭所作仲裁结论的法律有效性和强制性，因此更应该出庭，直接通过庭上辩论来争取发声和利益。就算输了，起码让中国的立场得以宣示，甚至在五个仲裁员中可能有一、二个会支持中国立场，那么就能借助他们的“保留意见”来宣示中国立场。正如在国际法庭（不同国际仲裁法庭）审判尼加拉瓜对美国一案时，虽然大部分法官判美国败诉，但认为美国应该得直的法官还是可以在判决书上写下利于美国方面的“保留意见（Obiter Dicta）”，使得美国的立场仍然得到一定的宣示。笔者对此不敢苟同。首先，如果不出庭参与仲裁的话，不承认仲裁结果就显得相对合理。但如果出庭之后输了，再不接受，等于输打赢要，这就轮不到你不承认了。正如菲律宾的法律代表、资深国际公法律师Paul Reichler说：国际司法机构的判决有百分之九十五都会被与讼双方国家接受并执行，因为即使败诉的国家也输不起不执行判决的国际声誉。其次，从国际媒体话语权的不平衡分布格局来说，就算真的有认为中国应该得直的仲裁员保留意见存在，这种保留意见的传播，也很难超越判定中国败诉的判决理据（Ratio Decidendi）被大肆报道。

　　退一步说，就算中国真的要决定出庭应讯，仅有国际公法的法理分析是远远不够的，更要有丰富庭审经验的专业法律团体来支撑。菲方代表律师是Foley Hoag LLP律师事务所的精英，这是全球屈指可数的国际公法的一级律师行。中国想出庭的话，与其再听理论上的分析，不如出投标（tender）：聘用同等级数的律师团队！据说，够得上Foley Hoag水准的，不会超过三个大行。光有格兰秀斯Hugo Grotius（近代国际法和海洋法之父）是不够的，还要有“陈梦吉、方唐镜”！

　　（香港教育工作者联会主席，全国港澳研究会会员）